軍隊采購合同作為聯(lián)結(jié)軍隊與市場的主要紐帶，在"軍民融合"的大環(huán)境下，數(shù)量會越來越多。同時，由于市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性，軍隊采購合同的風(fēng)險也將逐漸增多。加強(qiáng)軍隊采購合同風(fēng)險的管理，直接影響著軍事經(jīng)濟(jì)運行效益，但在目前軍隊采購合同管理過程中，由于種種原因，出現(xiàn)了一些問題。因此本期推出業(yè)界人士對軍隊采購合同風(fēng)險管理的分析，希望對完善軍隊合同管理有幫助。

　　廣義的合同風(fēng)險是指合同管理過程中產(chǎn)生的非正常損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的合同風(fēng)險僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。以下所研究的合同風(fēng)險是指廣義上的合同風(fēng)險及規(guī)避措施。

　　軍隊采購合同潛藏六種風(fēng)險

　　采購合同又稱購銷合同或買賣合同，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)常出現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)合同。軍隊采購合同也同樣體現(xiàn)了一般采購合同的特點，既包括各種裝備采購合同，又包括軍隊單位工程、服務(wù)和物資采購合同，而經(jīng)常出現(xiàn)合同風(fēng)險的恰恰是軍隊單位簽訂的采購合同。

　　目前軍隊采購合同管理過程中存在許多問題可能導(dǎo)致風(fēng)險的發(fā)生。這些問題可以從以下六個方面進(jìn)行分析。

　　合同效力的風(fēng)險

　　采購合同成立以后，在正常情況下是有效的，雙方當(dāng)事人依法受到合同的約束，需要依約和依法履行合同，違約即要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，在特殊情況下，合同的效力呈現(xiàn)無效、效力待定及可變更、可撤銷三種異態(tài)，從而預(yù)示著在合同的效力方面存在著風(fēng)險。

　　一是無效的合同風(fēng)險。無效的合同是指當(dāng)事人之間不發(fā)生訂立合同預(yù)期效果的合同，其原因一般是違反法律規(guī)定，侵犯了國家、集體、社會或第三人的合法利益。《合同法》第五十二條規(guī)定："有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。"同時，《合同法》第五十三條又規(guī)定："合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的：（二）故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。"訂立無效合同，則預(yù)示著合同存在著極大風(fēng)險，不僅將侵害國家、集體、社會或第三人的合法利益，而且會給雙方當(dāng)事人帶來經(jīng)濟(jì)損失或者法律上的責(zé)任。

　　二是效力待定的合同風(fēng)險。效力待定的合同是指合同已經(jīng)成立，但是不完全符合合同生效的條件或要求，一般情況下是合同當(dāng)事人缺乏訂約的能力和訂約權(quán)，因此，合同效力是否發(fā)生尚未確定，必須經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)方可生效，但是在一定期間內(nèi)或者經(jīng)催告不予追認(rèn)的，則合同不生效，主要包括以下情形：（一）限制行為能力人訂立的合同，《合同法》第四十七條規(guī)定："限制行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同生效……"，在軍用物資采購過程中，一般情況下發(fā)生的可能性較小。（二）無權(quán)代理人訂立的合同，《合同法》第四十八條規(guī)定："行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任……"，代理人訂立合同在采購實務(wù)操作中，經(jīng)常可以遇到，則預(yù)示著合同風(fēng)險的存在；（三）無處分權(quán)人訂立的合同，軍用物資采購其結(jié)果是物資權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，所以訂立采購合同的當(dāng)事人必須具有財產(chǎn)處分權(quán)，原則上任何人都不能處分屬于他人的財產(chǎn)，《合同法》第五十一條規(guī)定："無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同生效。"

　　三是可變更、可撤消的合同風(fēng)險。（1）合同訂立有瑕疵的情形下，合同的可撤消或可變更。當(dāng)事人訂立合同時，如果意思不真實或者不自愿，則合同的效力不確定，那么合同是否生效則取決于有撤消權(quán)的一方是否行使撤消權(quán)，這就預(yù)示著合同是否有效力存在著風(fēng)險，而且，除了當(dāng)事人可以行使撤消權(quán)外，還可以請求法院變更合同內(nèi)容，《合同法》第五十四條規(guī)定："下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大失誤訂立的；（二）訂立合同時顯失公平的……"。（2）客觀情況變更情形下，合同的可撤銷或可變更。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定，合同成立以后，客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合實際情況確定是否變更或者解除。

　　合同訂立主體的風(fēng)險

　　一是合同主體資格風(fēng)險。如果簽約對方當(dāng)事人為自然人時，法律規(guī)定必須是完全民事行為能力人，并提供可以證明其身份的法定要件，如身份證件、詳細(xì)的家庭住址、聯(lián)系方式方法及個人的其他情況，方便于在必要時對其進(jìn)行實地考察和確認(rèn)，避免因合同主體不確定存在風(fēng)險。如果簽約對方當(dāng)事人為企事業(yè)單位時，應(yīng)當(dāng)審查確認(rèn)其合同主體資格能力，也就是法律授予的合同主體簽訂合同的資格。可以通過查看營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書等，進(jìn)行初步確認(rèn)簽訂資格，單位所屬部、處、室、科等部門不具備主體資格，而分廠、分公司、辦事處等單位，應(yīng)當(dāng)具有授權(quán)對外開展業(yè)務(wù)的資格，才可以簽訂合同。

　　二是合同主體資信風(fēng)險。資信風(fēng)險簡單地講就是"資產(chǎn)和信用方面的風(fēng)險"，這體現(xiàn)在對方當(dāng)事人對于合同的履行能力和誠信問題。

　　合同簽訂階段的風(fēng)險

　　一是合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)存在的風(fēng)險。依法訂立合格有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的真實意志，而當(dāng)事人真實意志需要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤淖直硎鰜眢w現(xiàn)。目前軍隊采購合同中往往存在著合同用詞不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確的現(xiàn)象，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或是引起爭議。

　　二是合同條款過于簡單存在的風(fēng)險。合同條款規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，條款的數(shù)量在一定程度上取決于合同標(biāo)的額大小，合同標(biāo)的額小的，條款內(nèi)容可以簡單，但是對于一些標(biāo)的額較大，甚至是巨大的合同，就必須制定全面、完整的合同條款，以使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。軍隊采購合同，尤其是一些裝備采購合同，往往數(shù)額巨大，而據(jù)筆者調(diào)研中所接觸的軍隊采購合同，即使是數(shù)額有數(shù)百萬之巨，也僅僅只有一到兩頁紙，合同的條款非常簡單。尤其是違約責(zé)任條款，一般只有雙方協(xié)商解決字樣，一旦出現(xiàn)糾紛，不知如何解決。

　　合同履行階段的風(fēng)險

　　一是合同履行條款風(fēng)險。履約風(fēng)險是合同風(fēng)險中最為多見的一種，主要因為可能有一方履約能力弱，或者對方可能利用履約條款中的漏洞，雙方當(dāng)事人對履行合同條款的理解產(chǎn)生誤解，從而導(dǎo)致合同履行風(fēng)險。

　　二是合同履行變更風(fēng)險。在軍隊采購合同的履行階段存在的主要問題是沒有變更應(yīng)當(dāng)變更的內(nèi)容。合同在履行過程中發(fā)生變更是經(jīng)常的事情，但是目前軍隊采購合同管理中，軍隊采購合同管理人員缺乏這方面的意識，往往是合同簽訂之后就被鎖入文件柜或是負(fù)責(zé)人的抽屜中，對于合同的變更事項僅僅通過電話等方式進(jìn)行溝通，卻沒有及時更改合同，為日后合同糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。

　　合同救濟(jì)階段的風(fēng)險

　　合同的救濟(jì)是在發(fā)生合同爭議，通過適當(dāng)?shù)姆绞剑ɑ蛘咄緩剑﹣斫鉀Q，使得權(quán)益受害者得到補(bǔ)救的措施。發(fā)生合同爭議時，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決；當(dāng)事人不愿意協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。軍隊采購合同的履行過程中，常常出現(xiàn)合同對方當(dāng)事人履行合同有瑕疵或拖延履行合同等行為給軍隊主體的利益帶來損害，這時就需要軍隊主體依據(jù)合同的違約條款追究合同相對人的違約責(zé)任，對軍隊采購合同進(jìn)行法律補(bǔ)救。但是，在實際工作中，軍隊主體一方卻很難能夠依法得到救濟(jì)，原因主要有二：一是所簽訂的軍隊采購合同之中，違約責(zé)任條款不明，無法依據(jù)合同規(guī)定要求相對人承擔(dān)違約責(zé)任；二是軍隊采購主體對訴訟等法律救濟(jì)方式存在著或多或少的忌諱，認(rèn)為走上法庭會影響軍隊的形象，造成不良的影響，不愿意采用法律手段進(jìn)行救濟(jì)。

　　格式合同的風(fēng)險

　　格式合同，也稱定型化合同、制式（定式）合同、標(biāo)準(zhǔn)化合同等。其作用旨在明示合同內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)化、固定化，合同內(nèi)容規(guī)定了雙方當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)的全部條款，合同形式由一方當(dāng)事人事先予以確定，另一方當(dāng)事人對該合同的制式條款只能表示全部同意與否的合同，有時經(jīng)過協(xié)商可以在格式合同的基礎(chǔ)上，另紙附加協(xié)商條款。

　　軍用物資采購中，為了規(guī)范化、制度化采購，基本采用統(tǒng)一的格式合同。但是，由于格式合同的條款是單方事先制定，有"霸王條款"之嫌，可能存在法律上的風(fēng)險，主要包括：

　　（一）有違公平原則之虞的風(fēng)險。制式合同制訂者過于強(qiáng)調(diào)對自身利益的保護(hù)，從而忽略了對方當(dāng)事人利益的保護(hù)，出現(xiàn)違反公平原則而影響合同效力的風(fēng)險，《合同法》第三十九條規(guī)定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)……"此款即體現(xiàn)了格式合同的原則。

　　（二）免責(zé)條款的風(fēng)險。格式合同制定者對于要求對方簽字、個別告知、注意事項和填寫說明等應(yīng)當(dāng)采取合理的方式，引起或提請對方當(dāng)事人注意，否則將不產(chǎn)生約束力。

　　（三）格式條款無效的風(fēng)險。合同法》第四十條規(guī)定："……，提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。"格式合同不能反映雙方當(dāng)事人的真實意思，以致雙方的權(quán)利和義務(wù)嚴(yán)重失衡時，合同將面臨違約風(fēng)險。

　　（四）特別條款的效力優(yōu)于格式條款效力的風(fēng)險。《合同法》第四十一條規(guī)定："格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。在格式合同中附加特別條款的，附加條款效力優(yōu)于格式條款，符合合同雙方自治原則。

　　（五）對格式條款不利解釋的風(fēng)險。《合同法》第四十一條規(guī)定："對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。"法律要保護(hù)的相對人的利益。

　　追本溯源 厘清問題所在

　　合同風(fēng)險是伴隨著合同的訂立而產(chǎn)生的，既不孤立于合同之外，又對合同產(chǎn)生重大的影響。合同風(fēng)險產(chǎn)生的主觀因素是單位對合同風(fēng)險的認(rèn)識不足，合同風(fēng)險管理的意識不夠強(qiáng)，合同管理人員缺乏專業(yè)知識、綜合素質(zhì)不高；客觀因素是合同風(fēng)險管理制度不完善，風(fēng)險管理機(jī)制不健全，管理手段落后等方面的原因造成的。

　　歷史根源

　　改革開放之前，我軍對軍隊物資的需求一直是由國家財政撥款，統(tǒng)一計劃，指令生產(chǎn)，無償供給，通過計劃供給滿足軍隊各個方面的需求，根本就不需要采用合同的方式進(jìn)行采購。即使采用合同方式，也僅僅是出于表面形式上的需要，而不具有什么實際意義。正由于這種歷史背景，使得軍隊采購合同的大部分管理人員或負(fù)責(zé)人員在思想和管理方法，以及管理制度上都或多或少帶有計劃經(jīng)濟(jì)的色彩，這種歷史因素在很大程度上影響了對軍隊采購合同風(fēng)險管理的認(rèn)識和操作。

　　認(rèn)識根源

　　對軍隊采購合同風(fēng)險管理本身認(rèn)識的缺陷是當(dāng)前軍隊采購合同管理過程中出現(xiàn)問題的主要因素，表現(xiàn)在以下兩個方面：

　　一是軍隊采購合同管理中風(fēng)險意識淡薄。軍隊主體對市場經(jīng)濟(jì)中存在的可能性風(fēng)險考慮不周全，對軍隊采購合同可能存在的風(fēng)險缺乏控制。如對合同供應(yīng)商資信審查不全，簽訂合同后才發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙，造成軍隊資產(chǎn)的不必要損失。

　　二是對軍隊采購合同風(fēng)險管理認(rèn)識片面，表現(xiàn)在只關(guān)注局部，而不能進(jìn)行動態(tài)化的全程管理。例如軍隊主體大多注重合同訂立準(zhǔn)備及合同訂立的管理，而忽視了軍隊采購合同的履行和歸檔。這種認(rèn)識導(dǎo)致軍隊采購合同的簽訂往往受到重視，但是一旦合同簽訂之后，就被束之高閣，忘記了全過程的合同管理才是降低合同風(fēng)險，實現(xiàn)合同約定的權(quán)利義務(wù)的最佳途徑。這樣簽訂的軍隊采購合同有可能在履行過程不順利，甚至出現(xiàn)糾紛后無法及時拿出證據(jù)舉證，喪失維權(quán)的法律依據(jù)。此外，不嚴(yán)格及時歸檔管理，也就不能很好地評估合同管理的全過程，不能起到為以后的合同風(fēng)險管理提供借鑒和指導(dǎo)作用。

　　法律根源

　　從法律根源上看，軍隊采購合同風(fēng)險管理過程中產(chǎn)生問題的原因主要有以下兩種：一是從宏觀上看，雖然改革開放以來，我國合同法律制度建設(shè)得到了很大的發(fā)展，但是這部分發(fā)展相較于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來說是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，尤其是這些發(fā)展又主要是規(guī)范的民事領(lǐng)域的合同問題，國防領(lǐng)域的合同雖有其自身獨特的特性，卻沒有被重視起來，造成國防領(lǐng)域合同法律制度不健全甚至是空白；二是從微觀上看，軍隊主體對合同法律認(rèn)識也相對滯后。國防領(lǐng)域合同法律制度的不健全導(dǎo)致了部分軍隊主體的法律意識尤其是合同法律意識淡薄，表現(xiàn)在訂立和履行合同往往離開合同法律，不是依據(jù)法律而是依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)意圖、指令等來訂立和履行合同，缺乏依法訂立和履行的意識。在出現(xiàn)問題后，也不是依靠法律主動追償，而是指望通過行政指令來解決。

　　體制根源

　　這里的體制是指軍隊主體內(nèi)部進(jìn)行合同管理的一整套全面的、系統(tǒng)的制度規(guī)范以及合同管理部門的設(shè)置等。我國軍隊采購合同風(fēng)險管理體制未能擺脫計劃經(jīng)濟(jì)的影響，未能體現(xiàn)出管理制度的規(guī)范化、法制化和管理部門設(shè)置的科學(xué)化。可以說，正是由于歷史、認(rèn)識、法律根源造成了軍隊采購合同風(fēng)險管理制度的滯后性及部門設(shè)置的不科學(xué)性，不能符合"軍民融合"的客觀要求。制度的滯后和管理部門設(shè)置的不科學(xué)直接導(dǎo)致了軍隊采購合同風(fēng)險管理過程中出現(xiàn)了前文所述的諸多問題。

　　正視現(xiàn)實 健全防控機(jī)制

　　增強(qiáng)風(fēng)險防范意識

　　增強(qiáng)對軍隊采購合同風(fēng)險管理的正確認(rèn)識，首要的就是要增強(qiáng)軍隊主體的風(fēng)險意識。在市場經(jīng)濟(jì)與"軍民融合"的環(huán)境下，軍隊主體要自主進(jìn)入市場，與其他市場主體進(jìn)行自主交易，而不再是按照計劃、指令去訂立合同。市場交易活動存在著各種風(fēng)險，這些風(fēng)險有的是因為市場經(jīng)濟(jì)客觀因素所致，更多的是由于合同交易雙方主觀因素造成的風(fēng)險。增強(qiáng)風(fēng)險意識，就要求軍隊主體全面考慮軍隊采購合同全過程中可能存在的各類風(fēng)險，及時制定風(fēng)險對策，避開客觀因素所致的風(fēng)險，降低主觀因素導(dǎo)致的風(fēng)險，保障軍隊利益不受損害。

　　其次，要全面認(rèn)識軍隊采購合同管理全過程。軍隊采購合同風(fēng)險管理是包括合同訂立前的風(fēng)險管理、合同訂立時的風(fēng)險管理、合同履行時的風(fēng)險管理和合同救濟(jì)時的風(fēng)險管理等環(huán)節(jié)的一個動態(tài)的、全過程的管理活動，軍隊采購合同風(fēng)險管理必須全面考慮，忽視其中的任何一個方面，都可能為軍隊采購合同帶來風(fēng)險隱患。

　　第三，要對軍隊采購合同風(fēng)險管理人員素質(zhì)有正確的認(rèn)識。軍隊采購合同風(fēng)險管理是一項具有極強(qiáng)專業(yè)性和技術(shù)性的工作，對與管理人員的素質(zhì)有著很高的要求，不是隨便一個人都能勝任的，必須選擇合適、優(yōu)秀的人才擔(dān)任軍隊采購合同風(fēng)險管理工作。目前，我國直接或間接從事軍隊采購合同風(fēng)險管理的人員大多來源于相關(guān)專業(yè)改行，其知識結(jié)構(gòu)與管理技術(shù)不能滿足實際工作的需求。因此，必須通過學(xué)習(xí)、培訓(xùn)等方式著力加強(qiáng)軍隊采購合同風(fēng)險管理人的素質(zhì)水平。

　　建立健全合同風(fēng)險管理法規(guī)

　　市場經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì)，"軍民融合"要求軍隊主體必須融入到市場經(jīng)濟(jì)之中去，這就要求軍隊主體也必須依法對軍隊采購合同進(jìn)行管理，從而充分保障軍隊采購合同順利、高效地履行和合同各方的利益不受損害。

　　要想依法管理，首先要有法可依。軍隊采購合同從形式上看是合同的一種，應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》的規(guī)定，但是，軍隊采購合同又有其自身的特性，例如合同目的的國防性、軍事性等。

　　在某些情況下，僅僅適用《合同法》可能影響到國防利益的實現(xiàn)。例如，按照《合同法》的規(guī)定，供應(yīng)商不能按時供貨的構(gòu)成違約，要承擔(dān)違約責(zé)任。在平時，我們大可依據(jù)《合同法》的規(guī)定去追求供應(yīng)商的違約責(zé)任，但在戰(zhàn)時，供應(yīng)商的違約可能導(dǎo)致一次戰(zhàn)斗的失敗，這時如果僅靠《合同法》規(guī)定來追求供應(yīng)商的責(zé)任，即便得到了賠償也不足以彌補(bǔ)戰(zhàn)斗失利的損害。

　　這就需要有適應(yīng)軍隊采購合同特性的、健全的、系統(tǒng)的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)從宏觀到微觀，在各個層面上對軍隊采購合同進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)軍隊采購合同各方面主體依法進(jìn)行交易。

　　改善合同風(fēng)險管理體制

　　為了適應(yīng)"軍民融合"大環(huán)境的要求，必須改進(jìn)軍隊采購合同風(fēng)險管理體制。

　　首先，要從軍隊采購合同管理主體內(nèi)部的制度規(guī)范入手，針對合同管理的各個階段、各個方面制定全面、系統(tǒng)的管理規(guī)定，一般來說應(yīng)當(dāng)包括合同主管部門，相對人資信調(diào)查、審批、簽訂、登記、合同文本管理、合同履行與糾紛處理、合同管理人員培訓(xùn)、合同管理獎懲等方面的規(guī)定。

　　其次，要改變軍隊采購合同管理部門的設(shè)置。針對目前我國軍隊采購合同風(fēng)險管理中多頭管理、重疊管理等現(xiàn)象，可以設(shè)立專門的軍隊采購合同管理機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)軍隊采購合同風(fēng)險管理工作。

　　軍隊采購合同風(fēng)險管理不是簡單的合同簽訂、履行，而是一種全過程、全方位的科學(xué)管理，在"軍民融合"的大環(huán)境下，為保障軍事經(jīng)濟(jì)順利、高效地運行，軍隊主體必須正確對待軍隊采購合同風(fēng)險管理過程中存在的問題，加強(qiáng)和改進(jìn)軍隊采購合同風(fēng)險管理，確保軍隊采購合同的順利實現(xiàn)。（來源政府采購信息報）

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